Por meio da Resposta à Consulta Tributária nº 28.890/2023, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo esclareceu a situação de uma pessoa física que se divorciou em agosto de 2022, por meio de processo judicial, com a posterior partilha dos bens do casal.
No entendimento do Fisco, ocorre o fato gerador do ITCMD quando, em um divórcio, um dos cônjuges, que era proprietário de metade do patrimônio da sociedade conjugal, recebe, graciosamente, uma parcela maior do que o quinhão a que tinha direito, configurando transferência não onerosa de bens e/ou direitos (doação).
Ademais, não são os bens, individualmente tomados, que deverão ser divididos igualmente, mas sim o valor total do patrimônio.
Dessa forma, para saber se ocorre ou não a incidência do ITCMD na divisão do patrimônio comum, deverão ser considerados os valores dos bens e direitos que couberam a cada um dos consortes, em relação ao valor total do patrimônio partilhado e à meação originariamente devida, de forma que, ao final da partilha, a cada um caiba metade do valor atribuído ao patrimônio comum do casal, além do patrimônio particular que eventualmente cada um possua.
Se os valores partilhados forem iguais, independentemente da forma como os bens foram divididos, não há excesso de meação (por doação) e, portanto, não haverá incidência do ITCMD.
Todavia, havendo diferença, em favor de um dos cônjuges, na partilha de bens do patrimônio comum do casal, há que se averiguar se tal diferença ocorreu gratuitamente, por liberalidade do cônjuge desfavorecido, ou de forma onerosa, para saber se haverá a incidência do ITCMD ou não.
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