A inclusão da assessoria jurídica desde a fase de pré-contrato e o gerenciamento do ciclo de vida contratual são ferramentas de prevenção de litígios em projetos de grande porte.
O Brasil vive um ciclo expressivo de investimentos em infraestrutura, energia e indústria. Projetos de geração de energia renovável, terminais portuários, refinarias e plantas petroquímicas mobilizam vultosos recursos, tornando os contratos de Engineering, Procurement and Construction (EPC) e a modalidade turnkey os instrumentos mais recorrentes nesse segmento. Paradoxalmente, são também os que mais frequentemente desembocam em arbitragens e ações judiciais de alto impacto. A aparente simplicidade da promessa de entregar o empreendimento pronto para operar, a preço e prazo fixos, esconde uma estrutura contratual de alta complexidade, pontuada por armadilhas que demandam atenção detalhada e especializada, conforme o tema exige.
O epecista (nome dado ao contratado) assume total responsabilidade pelo projeto (engenharia), pela aquisição de materiais e equipamentos e pela execução da obra. Na modalidade turnkey, o contratante deve poder simplesmente girar a chave e iniciar as operações, sem qualquer intervenção adicional. Nesses arranjos, a maioria dos riscos do projeto concentram-se no contratado, que se obriga por preço global e prazo certo.
O Código Civil brasileiro regula a empreitada nos artigos 610 a 626, mas não disciplina o EPC, que para a maior parte da doutrina é contrato atípico, não se aplicando os artigos referentes a empreitada, mas sim, as regras do contrato negociado pelas partes.
Como não há um contrato típico para o EPC na legislação brasileira, uma boa recomendação é consultar as Condições Gerais do Silver Book da FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs – Conseils ou, em português, Federação Internacional de Engenheiros Consultores), cujo Guia oficial de 2017 apresenta, cláusula por cláusula, a repartição de riscos entre contratante e epecista.
Os conflitos que emergem ao longo da execução são variados e sua recorrência vai muito além do que habitualmente se discute. Variações e ordens de mudança (change orders) figuram consistentemente no topo das disputas: o escopo raramente permanece estático em obras complexas e a discussão sobre se determinada alteração está ou não coberta pelo preço global é quase universal. O Silver Book da FIDIC, inclusive, dedica cláusula específica à gestão de variações e ajustes, estabelecendo procedimento formal com prazo, notificação e avaliação, mecanismo que, quando incorporado ao contrato e de fato observado pelas partes, reduz substancialmente a litigiosidade. A qualidade da redação dessas cláusulas é o que, em larga medida, decide a disputa, pois prevalece sobre os artigos referentes a contratos de empreitada do Código Civil que, quando usados, se servem meramente à interpretação por analogia ou equidade por serem o EPC e o turkey, contratos atípicos.
Os atrasos e as cláusulas penais compensatórias (Liquidated Damages) geram litigiosidade de igual intensidade. O debate raramente se limita à existência do atraso: centra-se, quase sempre, no concurso de causas, tais como mora do contratante na emissão de aprovações técnicas, mudanças de escopo durante a obra, retardo em pagamentos de parcelas e outros.
As garantias de desempenho (performance) revelam outra parte problemática frequentemente subestimada. As garantias podem ser executadas para cobrir a falha do desempenho, já que o epecista se compromete com índices mínimos de eficiência ou produção detalhados na especificação técnica do contrato. Neste contexto, os procedimentos de teste e comissionamento tornam-se campo de batalha sobre o que foi efetivamente executado ou desempenhado conforme as regras do Contrato e daí começa a disputa sobre se o desempenho estava ou não de acordo com a especificação e se o contratante pode ter sua parcela de culpa em caso de não performance. Consequentemente, muito se litiga também sobre a aceitação provisória e definitiva e sobre os efeitos jurídicos do silêncio do contratante após o recebimento da obra, pois a emissão da aceitação é ação unilateral do contratante, podendo ser considerada cláusula potestativa se não for bem elaborada. A questão fica ainda mais complexa se em algum momento, os artigos do Código Civil sobre empreitada forem usados supletiva ou suplementarmente, pois de acordo com o artigo 618, mesmo após a aceitação definitiva, ao empreiteiro caberá responsabilidade, por prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança da obra (geralmente a garantia contratual em contratos EPC é de um ou dois anos).
Força maior e onerosidade excessiva (force majeure e hardship) são cláusulas que, mal redigidas, apresentam resultados jurídicos opostos e, por vezes, conflitantes. A força maior exonera a parte do cumprimento da obrigação; a hardship mas impõe a renegociação contratual diante de desequilíbrio econômico superveniente causado por fatos extraordinários e imprevisíveis e é usada, na maioria das vezes, em contratos internacionais. O Silver Book da FIDIC distingue os dois institutos com precisão, mas sua incorporação acrítica, quando usados em contratos submetidos ao direito brasileiro, pode gerar inconsistências.
Outras questões (e há muitas outras) são os riscos regulatórios e ambientais, pois a suspensão de licenças de instalação ou o cancelamento de outorgas são hipóteses para as quais os contratos EPC raramente oferecem respostas satisfatórias, pois as cláusulas de evento exoneratório não são geralmente redigidas com especificidade suficiente para abranger atos do poder público. Por fim, precisamos nos referir à cláusula de propriedade intelectual dos documentos de engenharia (projetos básicos, executivos, memoriais descritivos) que é tema que os contratos não devem ignorar, pois causarão disputas sobre quem pode usar o quê após o encerramento da relação contratual ou após rescisão.
Ter um contrato bem elaborado não é, entretanto, o suficiente. O gerenciamento desde a fase pré-contratual, de todo o ciclo de vida do contrato (Contract Lifecycle Management) por uma equipe integrada que inclua, minimamente, assessoria jurídica, compras e gerente do contrato, é de extrema importância e não se trata de luxo, mas sim de mitigação de riscos, acompanhamento de cumprimento de obrigações, prevenção de litígios e condição de sobrevivência saudável do projeto.
A chave que não gira ao final da obra raramente resulta de falha apenas de engenharia. Muito frequentemente, ela pode ser causada pela falta de um bom e eficaz gerenciamento do ciclo de vida do projeto e por lacunas jurídicas que poderiam ter sido tratadas muito antes do primeiro problema técnico se manifestar.
Por Mayra Mega Itaborahy
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Foto: Canva
