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DIFAL em 2022

Seguem abaixo as nossas considerações sobre a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL).

Como se sabe, a Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 estabeleceu que parte do DIFAL incidente sobre as operações ou prestações interestaduais de bens ou serviços com destino a consumidor final passou a ser devida ao Estado de localização do destinatário, e que, a partir de 2019, passou a ficar com o total do produto dessa arrecadação.

O Conselho Nacional de Política Fazendária editou o Convênio ICMS nº 93/2015, regulamentando os procedimentos a serem observados para a cobrança do DIFAL em operações ou prestações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte.

Todavia, no ano passado o Plenário do STF entendeu que a cobrança do DIFAL em tais operações ou prestações condiciona-se à edição de lei complementar federal disciplinando a matéria, julgando inconstitucionais as regras previstas no Convênio ICMS nº 93/2015, mas modulou os efeitos desta decisão para 2022 (para que a União Federal tivesse tempo para editar a lei complementar federal e os Estados incorporassem essas regras às respectivas legislações internas).

Ocorre que a Lei Complementar n° 190 somente veio a ser publicada em 04 de janeiro de 2022, com efeitos a partir de 90 dias contados da sua publicação (anterioridade nonagesimal).

Cabe lembrar ainda que cada Estado deve incorporar essas regras às respectivas legislações, devendo ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, razão pela qual, em tese, o DIFAL somente poderia ser cobrado a partir de 2023.

Desta forma, entendemos que as chances de perda para contestar o DIFAL relacionado a operações ou prestações no período de:

  • 1º a 4 de janeiro de 2022: são remotíssimas, pois não havia lei complementar;
  • 5 de janeiro a 4 de abril de 2022: são remotas, pois a LC n° 190 só entrará em vigor no dia 5 de abril; e
  • 5 de abril a 31 de dezembro de 2022: são possíveis, pois há que se respeitar o princípio da anterioridade anual.

Por fim, é importante mencionar que a análise acima pressupõe que os Estados editarão suas respectivas leis durante o ano de 2022.

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